Twee koninklijke besluiten en één wijzigingswet van december 2015 hebben de omzetting van de BRRD in het Belgisch recht vervolledigd, door de bepalingen over de interne versterking en de afwikkeling van groepen in de wettekst in te voeren. We belichten de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten, en de verhouding ervan tot afwikkelingsmaatregelen. Het mechanisme valt niet uitdrukkelijk onder het "no creditor worse off"-beginsel, een belangrijke toetssteen van de afwikkeling, maar zal evenmin op een arbitraire wijze toegepast kunnen worden, dankzij waarborgen van het gemeen recht.
Onderscheid
Overweging (81) van Richtlijn 2014/59/EU betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen (de "BRRD") nodigt lidstaten uit om geen gebruik te maken van afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van een kredietinstelling die haar punt van niet-levensvatbaarheid ("point of non-viability") heeft bereikt, dan nadat relevante kapitaalinstrumenten werden afgeschreven of omgezet in tier 1-kernkapitaalinstrumenten.
De afwikkelingsautoriteit kan de relevante kapitaalinstrumenten afschrijven of omzetten als zelfstandige actie, of dat middel aanwenden samen met een afwikkelingsmaatregel, wanneer de voorwaarden van de afwikkeling vervuld zijn (artikel 250, § 1 van de wet van 25 april 2014 op het statuut en het toezicht op kredietinstellingen – de "Bankwet"). Buiten het bijzondere geval van een groepsstructuur, kan de bevoegdheid gebruikt worden in drie omstandigheden (artikel 250, § 2 Bankwet):
- Wanneer de afwikkelingsautoriteit vaststelt dat de voorwaarden voor de afwikkeling verenigd zijn, vooraleer enige afwikkelingsmaatregel is genomen;
- Wanneer de afwikkelingsautoriteit vaststelt dat de kredietinstelling niet langer levensvatbaar zal zijn, tenzij zij die bevoegdheid uitoefent; of
- Wanneer de kredietinstelling uitzonderlijke overheidssteun vraagt.
Het "punt van niet-levensvatbaarheid" is bereikt wanneer de volgende voorwaarden vervuld zijn:
"1° de kredietinstelling blijft in gebreke, of dit is nakend;
2° gezien de timing en andere ter zake doende omstandigheden valt het redelijkerwijze niet te verwachten dat een andere maatregel dan de afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten, hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie met een afwikkelingsmaatregel […], binnen een redelijk tijdsbestek voorkomt dat de kredietinstelling […] in gebreke blijft" (artikel 251).
De toestand waarin een instelling wordt geacht niet langer levensvatbaar te zijn, valt bijna samen met de toepassingsvoorwaarden van de afwikkelingsprocedure (artikel 244, §1 Bankwet). Ze zijn als volgt opgesomd:
"1°[het is] vastgesteld dat de kredietinstelling in gebreke blijft of dat dit nakend is;
2° gezien de timing en andere ter zake doende omstandigheden valt het redelijkerwijze niet te verwachten dat enige andere private of prudentiële maatregel ten aanzien van de kredietinstelling, inzonderheid […] de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten […], binnen een redelijk tijdsbestek voorkomt dat de kredietinstelling in gebreke blijft; en
3° een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang".
Een lezing van beide bepalingen samen wijst erop dat een afwikkelingsautoriteit pas gebruik zal kunnen maken van een afwikkelingsmaatregel, na vaststelling dat de afschrijving of omzetting ontoereikend is om de faling van de instelling te vermijden. Dat betekent dat afwikkelingsmaatregelen maar gehanteerd kunnen worden, nadat relevante kapitaalinstrumenten afgeschreven of omgezet zijn. Niettemin is het denkbaar dat, in uitzonderlijke omstandigheden, het afschrijven of omzetten van de relevante kapitaalinstrumenten, op zich afdoende is om te voorkomen dat de instelling het punt van niet-levensvatbaarheid overschrijdt. In een dergelijk geval, zou de interventie neerkomen op een boekhoudkundig ingreep, waarbij de verliezen op de balans verwerkt worden via een compensatie met de tier 1-kernkapitaalinstrumenten.
Waardering
Vóór het nemen van afwikkelingsmaatregelen, of de uitoefening van de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheid, moet een "eerlijke, prudente en realistische" waardering van de activa en passiva van de instelling verricht worden, door een persoon die onafhankelijk is van zowel enige overheidsinstantie, met inbegrip van de afwikkelingsautoriteit, als van de kredietinstelling (artikel 246 Bankwet). In spoedeisende omstandigheden zal een voorlopige waardering volstaan om afwikkelingsmaatregelen te nemen, of om de bevoegdheid om af te schrijven of om te zetten uit te oefenen (artikel 248, §2 Bankwet). Deze voorlopige waardering wordt zo spoedig mogelijk gevolgd door een definitieve waardering (artikel 248, §3, lid 1).
Afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten
Alleen "relevante kapitaalinstrumenten" worden afgeschreven of omgezet. Relevante kapitaalinstrumenten zijn aanvullende-tier 1-instrumenten en tier 2-instrumenten (artikel 242, 12° Bankwet).
Tier-1 kernkapitaalinstrumenten, die voornamelijk uit gewone aandelen bestaan, vallen niet onder het begrip van relevante kapitaalinstrumenten, omdat deze instrumenten worden gedefinieerd als diegene die "het eerste en naar verhouding [de] grootste deel van de verliezen [vangen]" (artikel 28, § 1, i) Verordening (EU) 575/2013 ("CRR").
De waardering, vereiste voor de uitoefening van de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheid, zal de gewone aandelen in de meeste gevallen tot nul reduceren.
De afwikkelingsautoriteit kan, op basis van artikel 254, §1 Bankwet, "van de kredietinstelling eisen dat zij tier 1-kernkapitaalinstrumenten uitgeeft ten behoeve van de houders van relevante kapitaalinstrumenten", met het oog op de omzetting van hun vorderingen in tier 1-kernkapitaalinstrumenten, met name gewone aandelen. Dit voorschrift zal de instelling verplichten om de bevoegde vennootschapsrechtelijke organen bijeen te roepen en de bevolen verrichting volgens de toepasbare vennootschapsrechtelijke procedure te laten goedkeuren, onder meer wat de verplichte verslagen betreft. De tussenkomst van deze organen vermijdt, ten minste op formele wijze, een schending van de regel volgens dewelke kapitaalwijzigingen tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren (artikel 29 van de Richtlijn vennootschapsrecht 2012/30/Eu van 25 oktober 2012 (herschikking); Pafitis, HvJ 12 maart 1996 (C 441/93)). Aangaande aanvullende tier 1-instrumenten zal de afschrijving of omzetting ipso facto plaatsvinden, wanneer een zogenaamde "triggering event" zich voordoet, zoals het zakken onder de drempel van 5,125% voor de tier-1 kernkapitaalratio.
In België zal een kapitaalvermindering tot nul deze kapitaalverhoging voorafgaan, wanneer het netto-actief nul bedraagt of negatief is. Als het netto-actief negatief is, zal niet enkel een afschrijving van het aandeel van de oude aandeelhouders tot nul aan de kapitaalverhoging voorafgaan, maar zal ook een afschrijving van de aanvullende tier 1-instrumenten, en indien nodig, van de tier 2- instrumenten moeten plaatsvinden, om zo het actief tot nul te reduceren voorafgaand aan de herkapitalisatie. De herkapitalisatie wordt door artikel 614 W.Venn. geregeld.
Het gevolg hiervan is dat, wanneer het netto-actief nul bedraagt of negatief is, het verlies in waarde van de oude aandelen niet het gevolg is van een bevel, maar het juridisch gevolg is van een boekhoudkundige vaststelling, voorafgaand aan de herkapitalisatie. Daarentegen berust de afschrijving of omzetting van de aanvullende tier 1- en tier 2-instrumenten, in beginsel, op een bevel van de afwikkelingsautoriteit.
Afschrijving of omzetting in het kader van een groep
Artikel 457 Bankwet organiseert de afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten, uitgegeven door een dochtervennootschap (§1, 1°), of door een moedervennootschap (§1, 2°), die voor het vervullen van de reglementaire eigenvermogensvereisten op individuele en geconsolideerde basis zijn erkend, als "de groep niet langer levensvatbaar zou zijn, tenzij de afwikkelingsautoriteit die bevoegdheid uitoefent".
Als de afschrijving of omzetting, in een dergelijke configuratie, ten aanzien van de relevante kapitaalinstrumenten van de dochtervennootschap zou gebeuren (§1, 1°), bepaalt artikel 457, § 2 Bankwet dat:
"Door een dochteronderneming naar Belgisch recht uitgegeven relevante kapitaalinstrumenten worden niet in grotere maat afgeschreven of tegen minder gunstige voorwaarden omgezet […] dan kapitaalinstrumenten van dezelfde rang die op het niveau van de moederonderneming worden afgeschreven of omgezet."
De ratio legis van deze regel is dat de relevante kapitaalinstrumenten van een dochteronderneming niet op disproportionele wijze worden getroffen ten aanzien van relevante kapitaalinstrumenten van gelijke rang, uitgegeven op het niveau van de moedervennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat.
Toepassing van algemene beginselen van de afwikkeling
Twee punten zijn vermeldingswaard:
Vooreerst legt het "no creditor worse off"-beginsel (afgekort "NCWO") op dat geen enkele aandeelhouder of schuldeiser, als gevolg van de afwikkeling, grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale gemeenrechtelijke insolventieprocedure. Dit beginsel kent een algemeen formulering in artikel 245, §1, 8° Bankwet met betrekking tot afwikkelingsmaatregelen en de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden. Het krijgt ook een bijzondere invulling, in artikel 282, ten aanzien van de maatregelen van gedeeltelijke overdracht en interne versterking ("bail-in"). Het NCWO-beginsel slaat niet expliciet op de bevoegdheid om af te schrijven of om te zetten. De aandeelhouders en houders van relevante kapitaalinstrumenten beschikken wel over een rechtsmiddel (artikel 296 Bankwet), en ze vallen kunnen zich beroepen op de ondergeschikte waarborg van artikel 1, protocol 1 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, om hun vordering tot vergoeding te staven.
Daarnaast, en anders dan het beperkte toepassingsgebied van de NCWO-principe, zijn de regels betreffende de uitsluiting van bepaalde contractuele rechten (artikel 287 Bankwet), van toepassing op de tenuitvoerlegging van de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten. Dit brengt met zich mee dat het toepassen van artikel 250 niet als een wanprestatie ("event of default") gekwalificeerd zou kunnen worden, die tot vervroegde ontbinding van de overeenkomst zou leiden "voor zover de essentiële verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, […], verder worden nageleefd".