Het Gerecht van de EU ( “Gerecht”) schaart zich achter de Europese Commissie ("EC" of “Commissie”) en oordeelt dat de EC bevoegd is om een concentratie te onderzoeken die geen Europese dimensie heeft, en evenmin een nationale drempel voor concentratiecontrole haalt. Op 13 juli 2022 heeft het Gerecht het beroep verworpen van Illumina dat strekte tot nietigverklaring van de beslissing van de EC om de overname van Grail door Illumina te onderzoeken. De Commissie had immers een Frans verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 van de EU-Concentratieverordening (Verordening nr. 139/2004) – waarbij andere lidstaten zich hadden aangesloten – aanvaard.
Het Gerecht bekrachtigt met deze uitspraak een controversiële beleidswijziging van de Commissie. De Commissie had immers aangekondigd verwijzingen op grond van artikel 22 van de EU-Concentratieverordening te zullen verwelkomen in zaken waarin noch de EC, noch een verwijzende lidstaat op grond van zijn nationale mededingingsregels, bevoegd is voor de zaak. In haar eerdere praktijk ontmoedigde de Commissie verwijzingen wanneer de verwijzende lidstaat zelf ook niet bevoegd was voor de zaak, maar onlangs veranderde ze dus van koers. De EC heeft op 26 maart 2021 een leidraad gepubliceerd over de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22, waarin zij overigens preciseert dat concentraties ook ná de implementatie ervan nog onderzocht kunnen worden.
Het eerste geval waarin de nieuwe aanpak van de Commissie werd getest, is de geplande verwerving van de exclusieve controle over Grail, een Amerikaans biotechbedrijf dat tests voor kankerscreening ontwikkelt op basis van genoomsequencing. De koper is Illumina, eveneens een Amerikaans bedrijf, dat zich in de bredere zin toelegt op genoomsequencing, en onder meer ook voor kankerscreeningtests. De EC had de lidstaten actief verzocht een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 bij haar in te dienen. Frankrijk ging op dit verzoek in en werd daarin gevolgd door een aantal andere lidstaten, waaronder België. De EC aanvaardde het verwijzingsverzoek en verklaarde zich bevoegd om de concentratie te onderzoeken.
Illumina betwistte de bevoegdheid van de Commissie om de concentratie te onderzoeken, maar het Gerecht oordeelt nu dat de EC deze verwijzing wel degelijk kon aanvaarden. Het Gerecht oordeelde dat het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de EU-Concentratieverordening een correctiemechanisme is voor de op omzet gebaseerde drempels die (in de eerste plaats) de bevoegdheid van de Commissie bepalen. Het verwijzingsmechanisme kadert volgens het Gerecht ook binnen de algemene doelstelling van de EU-Concentratieverordening om een daadwerkelijke controle mogelijk te maken van alle concentraties die aanmerkelijke gevolgen hebben voor de mededingingsstructuur in de EU. Bijgevolg was het Gerecht van mening dat een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 van de EU-Concentratieverordening kan worden ingediend los van de nationale drempels voor concentratiecontrole.
Illumina heeft al aangegeven dat het tegen de beslissing van het Gerecht in beroep zal gaan, maar ook dat het nog steeds de goedkeuring voor zijn overname door de Commissie wil verkrijgen in het onderzoek.
De potentiële impact van de beslissing van het Gerecht kan moeilijk worden ontkend en zal de analyse van de concentratiecontrole ongetwijfeld ingewikkelder maken. De partijen zullen de transactie zorgvuldig moeten analyseren en moeten nagaan of de doelonderneming als innovator kan gelden, of deze belangrijke input of onderdelen levert voor andere bedrijfstakken, toegang heeft tot belangrijke, strategische activa, enz. In bepaalde gevallen kan het raadzaam zijn om de Commissie of de relevante nationale mededingingsautoriteiten proactief te benaderen om na te gaan of er interesse is om de concentratie te onderzoeken.
Mocht u hierover vragen hebben, aarzel dan zeker niet om het Eubelius-team Mededinging te contacteren voor meer informatie.
