Het Europees Parlement en de Raad hebben op 15 mei 2014 een richtlijn aangenomen "betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen". Op 15 juli 2014 werd een verordening aangenomen om de mechanismen van de richtlijn te implementeren in de bankenunie. Meer in het bijzonder legt de richtlijn op om afwikkelingsplannen op te stellen en staat zij het gebruik van afwikkelingsinstrumenten door een afwikkelingsautoriteit toe om het falen van kredietinstellingen te herstellen en zo een beroep op financiële steun van de overheid te vermijden. Om een falen van dergelijke instellingen te herstellen zullen eerst de aandeelhouders en de gewone schuldeisers moeten bijdragen.
Nieuw wettelijk kader
De richtlijn 2014/59 van 15 mei 2014 (de "Richtlijn") vervolledigt de beschermingsmaatregelen van het financiële systeem en beoogt de impact van een crisis op de overheidsfinanciën te beperken. In navolging van de oprichting van het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM), heeft de verordening (EU) nr. 806/2014 van 15 juli 2014 (hierna de "GAM-Verordening") een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM), een gemeenschappelijke afwikkelingsraad (GAR) en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds opgezet. De Belgische wetgever heeft een aantal bepalingen van de Richtlijn reeds anticipatief omgezet in de wet van 25 april 2014 betreffende het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen (de "Bankwet") (zie Eubelius Spotlights juni 2014).
De Richtlijn stelt uniforme minimumregels en -procedures vast voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen in de Europese Unie. De Richtlijn heeft ook belangrijke gevolgen voor de groep die dergelijke ondernemingen controleert. De bijkantoren van kredietinstellingen uit derde landen die gevestigd zijn in de Europese Unie, kunnen zowel onderworpen worden aan afwikkelingsmaatregelen ter uitvoering van een afwikkeling uitgevoerd in het herkomstland, als aan een onafhankelijke maatregel die opgelegd word op het grondgebied van de Unie.
Afwikkelingsplannen
In elke lidstaat moet een afwikkelingsautoriteit worden opgericht (voor België, zie Eubelius Spotlights juni 2014). De nationale autoriteit of, naar gelang het geval, de GAR moet voor iedere instelling een afwikkelingsplan opstellen (artikel 10 van de Richtlijn). Afhankelijk van de potentiële impact van hun falen op de hele economie kunnen minder verregaande verplichtingen worden goedgekeurd voor instellingen met een laag systemisch risico (artikel 4).
In het licht van de opstelling van het afwikkelingsplan deelt de afwikkelingsautoriteit, na raadpleging van de bevoegde toezichthoudende autoriteiten, aan de instelling mee welke belemmeringen voor de afwikkeling zij heeft vastgesteld. Zij verzoekt de instelling om maatregelen voor te stellen om deze belemmeringen weg te werken. Als de instelling niet binnen de vier maanden adequaat reageert, kan de afwikkelingsautoriteit via een gemotiveerde beslissing structurele maatregelen opleggen. Tegen deze beslissing kan beroep worden aangetekend (artikel 17).
Voor elke instelling die deel uitmaakt van een groep en die onderworpen is aan toezicht op geconsolideerde basis, moet de afwikkelingsautoriteit van de lidstaat van de autoriteit die het geconsolideerde toezicht uitoefent, samen met de autoriteiten van de dochterondernemingen, en na raadpleging van de autoriteiten van significante en relevante bijkantoren, een afwikkelingsplan op groepsniveau opstellen (artikel 12). De afwikkelingsautoriteit die belemmeringen bij de afwikkelbaarheid vaststelt, deelt ze mee aan de instelling, en verzoekt haar, en indien nodig, om de nodige maatregelen te nemen op groepsniveau (artikel 18).
Afwikkelingsmechanisme
Indien de instelling "faalt of waarschijnlijk zal falen" (artikel 32), moeten vier afwikkelingsinstrumenten ter beschikking van de afwikkelingsautoriteit staan, die zowel afzonderlijk als gecombineerd kunnen worden toegepast: een gedwongen verkoop van de onderneming, het opzetten van een overbruggingsinstelling, een afsplitsing van activa en een bail-in. De toepassing van deze instrumenten is onderworpen aan enkele algemene beginselen. Zo moeten de aandeelhouders de eerste verliezen dragen en moeten daarna de schuldeisers een deel van de verliezen dragen volgens de rangorde van hun vorderingen, maar zonder dat dit tot gevolg mag hebben dat hun lot slechter wordt dan het geval zou zijn geweest in het kader van een faillissementsprocedure ("no creditor worse off") (artikel 34). De toepassing van een afwikkelinginstrument houdt een voorafgaande ("eerlijke, prudente en realistische") waardering in van de activa en passiva door een onafhankelijke derde partij (artikel 36).
Bail-in
Een bail-in moet de afwikkelingsautoriteit toelaten om tot een herkapitalisatie van een instelling over te gaan, bepaalde schuldinstrumenten in eigen vermogen om te zetten en de hoofdsom van vorderingen van de instelling te verminderen om zo haar "interne" redding te verwezenlijken (artikel 43, §2 van de Richtlijn).
Een aantal specifieke passiva worden van het toepassingsgebied van een bail-in uitgesloten en er werd ten gunste van natuurlijke personen en van KMO's met betrekking tot tot hun bankdeposito een voorrecht ingevoerd (artikel 108). In uitzonderlijke omstandigheden kan de afwikkelingsautoriteit een aantal andere verplichtingen uitsluiten (artikel 44).
Tussenkomst van een financieringsregeling en openbare tussenkomst
De Richtlijn stelt een "Europees systeem van financieringsregelingen" in dat alle door de lidstaten opgezette nationale financieringsregelingen samenbrengt (artikelen 99 en 100). Deze regelingen zullen, in het kader van de Bankunie, worden aangevuld met een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds in overeenstemming met de GAM-Verordening. Ze zullen door de afwikkelingsautoriteit moeten worden gebruikt om de effectieve toepassing van de afwikkelingsinstrumenten te verzekeren (artikel 101). Deze regelingen worden gefinancierd door instellingen die onder het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen (artikel 103).
De Richtlijn laat staten uitdrukkelijk toe om financiële overheidssteun te verlenen, in overeenstemming met de staatssteunregels, in geval van een "zeer uitzonderlijke toestand van systeemcrisis" (artikel 37, § 10 en artikel 56).
Zowel de uitvoering van de financiële regelingen, als de uitvoering van financiële overheidssteun zijn onderworpen aan de opschortende voorwaarde dat door de aandeelhouders en, in voorkomend geval, de schuldeisers betrokken in de bail-in, een bijdrage werd geleverd om de bestaande verliezen op te vangen voor een bedrag van ten minste 8% van de totale passiva (artikel 37, § 10, en artikel 43, § 5). De tussenkomst van de financieringsregeling is daarenboven beperkt tot een maximum van 5% van de schulden van de instelling in afwikkeling.
De autoriteiten moeten er op toezien dat instellingen steeds beschikken over voldoende "in aanmerking komende passiva", met name verbintenissen die in aanmerking kunnen komen voor een bail-in (artikel 45). Dit toezicht zal betrekking hebben op de "asset encumbrance ratio", die momenteel in België nog wordt bestudeerd.
Inwerkingtreding en perspectieven
De Richtlijn moet worden omgezet in nationaal recht uiterlijk op 31 december 2014 en de nationale bepalingen moeten op 1 januari 2015 in werking treden, met uitzondering van de bepalingen met betrekking tot de bail-in, die slechts op 1 januari 2016 in werking moeten treden (artikel 130).
Op dit ogenblik is het instrument van bail-in nog niet geregeld in de Bankwet. Om dit in te voeren, heeft de wet de Koning gemachtigd om de nodige regels via koninklijk besluit in te voeren (artikel 255, §2 van de Bankwet).
De vraag is evenwel of het systeem van de bail-in, de overheidsfinanciën verlost van de last van de impliciete garantie waarvan de financiële instellingen genieten die door de markt als "too important to fail" gekwalificeerd worden. Een antwoord kan verwacht worden vanaf 2016 ten gevolge van de eventuele aanpassingen in de kredietrating van deze instellingen.