De recente economische crisis en de lage rente op spaarboekjes doen investeerders steeds vaker een toevlucht nemen tot rechtstreekse of onrechtstreekse beleggingen in roerende of onroerende goederen, zoals kunst, grondstoffen en vastgoed. Vaak zien aanbieders van dergelijke alternatieve beleggingen over het hoofd dat de aanbieding ervan onderworpen is aan strikte financiële regelgeving ter bescherming van de financiële consument, in het bijzonder aan de ter zake geldende bepalingen van de Prospectuswet.
Artikel 4, §1, 3°bis van de Prospectuswet voerde een nieuwe categorie van beleggingsinstrumenten in, namelijk die van alternatieve beleggingen in roerende goederen en agrarische exploitaties. Dit artikel trad in werking op 1 november 2014. De FSMA publiceerde op 13 november 2014 een mededeling aan de ondernemingen die beleggingen in roerende of onroerende goederen commercialiseren (de "Mededeling"), waarin ze de mogelijke toepasselijkheid van de financiële regelgeving op (onder andere) het aanbieden van vastgoedinvesteringen onder de aandacht brengt. Deze regelgeving is cruciaal voor wie vastgoedinvesteringen aan het (brede) publiek wenst aan te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van hotelkamers, vakantiehuizen of assistentiewoningen. Ze legt immers tal van beperkingen en voorwaarden op, die bij niet-naleving aanleiding kunnen geven tot onder andere strafsancties, administratieve boetes en zelfs de nietigheid van de inschrijvingen op de alternatieve beleggingsinstrumenten.
De FSMA hanteert het begrip "alternatieve" beleggingsproducten voor "producten die als belegging worden aangeboden aan het publiek, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op roerende of onroerende goederen en die niet de vorm aannemen van klassieke beleggingen die in de financiële regelgeving onder duidelijk afgelijnde definities vallen". Deze alternatieve beleggingsproducten kunnen in de eerste plaats kwalificeren als "beleggingsinstrument" in de zin van de Prospectuswet (Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt). Daarnaast kan er ook sprake zijn van een aanbieding van een "financieel product" in de zin van het zogenaamde Transversaal Koninklijk Besluit (Koninklijk Besluit van 25 april 2014 betreffende bepaalde informatieverplichtingen bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten). Ook de bepalingen van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot "financiële diensten" kunnen van toepassing zijn.
Onroerend goed als "beleggingsinstrument" in de zin van de Prospectuswet
Kwalificatie als beleggingsinstrument
Artikel 4, §1, 3° van de Prospectuswet, dat alternatieve vastgoedbeleggingen viseert, beschouwt als "beleggingsinstrument" in de zin van de Prospectuswet: "rechten die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op roerende of onroerende goederen, die zijn ondergebracht in een juridische of feitelijke vereniging, onverdeeldheid of groepering, waarbij de houders van die rechten niet het privatief genot hebben van die goederen, en waarvan het collectief beheer wordt opgedragen aan één of meer personen die beroepshalve optreden".
Om als "beleggingsinstrument" te kwalificeren, moet een vastgoedbelegging bijgevolg cumulatief voldoen aan vier constitutieve elementen: (i) betrekking hebben op rechten op onroerende goederen, (ii) ondergebracht zijn in een juridische of feitelijke vereniging, onverdeeldheid of groepering, (iii) afstand van het privatief genot op de onroerende goederen inhouden, en (iv) collectief worden beheerd door één of meer professionals.
Het eerste en vierde constitutief element zijn voor weinig discussie vatbaar en worden niet nader toegelicht, zodat de Mededeling vooral verduidelijking verschaft bij de interpretatie van de tweede en de derde voorwaarde.
De tweede voorwaarde eist dat de belegging ondergebracht is in een juridische of feitelijke vereniging, onverdeeldheid of groepering. De FSMA verduidelijkt in de Mededeling dat deze bepaling niet alleen slaat op het geval waarin rechten op onroerende goederen worden ondergebracht in een vennootschap, vereniging of onverdeeldheid, maar ook op de situatie waarin individuele goederen feitelijk gegroepeerd zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan vakantiewoningen of bungalows die zich op één domein bevinden, maar in handen zijn van afzonderlijke eigenaars, zonder dat deze een juridische entiteit vormen (wat voor een groep van assistentiewoningen wel het geval is).
De derde voorwaarde betreft de afstand van het privatief genot. De FSMA verduidelijkt dat onder het begrip "privatief genot" niet alleen het fysiek privatief genot (het gebruik of de bewoning van de betreffende onroerende goederen) moet worden begrepen, maar ook het economisch privatief genot, dit wil zeggen het individuele rendement van de onroerende goederen. Het begrip moet immers worden begrepen in het licht van de ratio legis van artikel 4 van de Prospectuswet, die beoogt de financiële consument te beschermen tegen alternatieve beleggingen die sterke gelijkenissen vertonen met beleggingen in effecten van vennootschappen.
Zolang een investeerder zelf geniet van het volledige individuele economisch privatief genot (het individuele "rendement") van het betrokken onroerend goed, aldus de FSMA, zal de investering niet als een beleggingsinstrument onder de Prospectuswet kwalificeren. Omgekeerd zal er (mits vervulling van de andere voorwaarden) wel sprake zijn van een "beleggingsinstrument" in de zin van de prospectuswetgeving, indien de investeerder volledig afstand doet van het individuele economisch privatief genot (en het fysiek privatief genot), en er met andere woorden sprake is van een collectieve pooling van het rendement. Te denken valt aan de situatie waarbij een investeerder een bepaalde hotelkamer, studentenkamer of bungalow aankoopt zonder dat hij daarbij recht heeft op een eigen verblijfsperiode (tenzij aan dezelfde voorwaarden als normale gasten, bewoners of vakantiegangers), en hij een deel van de "gepoolde" opbrengsten van de verhuur van het gehele hotel of park ontvangt.
Minder eenvoudig te kwalificeren is de situatie waarin een investeerder afstand doet van het economisch privatief genot zonder ook volledig of onherroepelijk afstand te doen van het fysiek privatief genot. Dit kan het geval zijn indien de investeerder zijn individuele kamer of bungalow zelf tijdelijk mag bewonen, of wanneer hem bij de aankoop de keuze wordt gegeven om het onroerend goed door een derde ter beschikking te laten stellen dan wel om het goed zelf (al dan niet tijdelijk en al dan niet volledig) te bewonen of te verhuren. De FSMA oordeelt dat dergelijke investeringen niet kwalificeren als beleggingsinstrument, tenzij wanneer het fysiek privatief genot niet effectief is, wat steeds in concreto moet worden beoordeeld. Bij deze beoordeling wordt niet alleen rekening gehouden met de bedoeling van de aanbieder, maar wordt ook nagegaan of het fysiek privatief genot in werkelijkheid niet wordt uitgehold en hoe de aanbieder zijn product heeft voorgesteld. De manier waarop een investering in reclamefolders en andere vormen van publiciteit wordt aangebracht, zal hiervoor een belangrijke indicatie vormen. Hoewel de Mededeling tracht een leidraad te bieden, zal de praktijk moeten uitwijzen hoe deze voorwaarde precies zal worden ingevuld.
Gevolgen van de kwalificatie als beleggingsinstrument in de zin van de Prospectuswet
De gevolgen van de kwalificatie als beleggingsinstrument in de zin van de Prospectuswet zijn ingrijpend.
Elke openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op het Belgische grondgebied is immers prospectusplichtig. De "openbare aanbieding" op het Belgische grondgebied impliceert "een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling […] waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon". Indien het vastgoedproduct dus effectief kwalificeert als een beleggingsinstrument en er bovendien sprake is van een "openbare aanbieding" op het Belgische grondgebied, zal de aanbieder een prospectus moeten opstellen met betrekking tot de vastgoedbelegging, dat aan strikte voorwaarden onderworpen is en door de FSMA moet worden goedgekeurd, wat dus een hele hoop administratieve lasten en een beduidende kost tot gevolg heeft. De gebruikelijke vrijstellingen om een verrichting privaat te houden (de zogenaamde "private placement safe harbours"), opgenomen in artikel 3, §2 van de Prospectuswet, zijn evenzeer van toepassing.
Voor de meeste vastgoedbeleggingen zal wellicht nuttig een beroep kunnen worden gedaan op punten c) en d) van voormeld artikel. Aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde van ten minste 100.000 euro per belegger en per afzonderlijke aanbieding, of van beleggingsinstrumenten met een nominale waarde per eenheid van ten minste 100.000 euro, zijn niet-openbaar en dus niet-prospectusplichtig. Veelal zal de waarde van het vastgoedbeleggingsinstrument die waarde overschrijden. Toch valt niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld beleggingen in studentenhuisvesting deze vrijstellingsdrempel niet halen, zodat de aanbieder ervan dus een prospectus moet opstellen, voor zover uiteraard geen beroep kan worden gedaan op een andere vrijstelling.
Daarnaast gelden bij een prospectusplichtige aanbieding eveneens bepaalde (inhoudelijke) vereisten voor de reclame en andere documenten en berichten die daarop betrekking hebben. Deze zijn bovendien onderworpen aan de controle van en voorafgaande goedkeuring door de FSMA (artikel 58 en volgende van de Prospectuswet).
Ten slotte kan de kwalificatie als beleggingsinstrument ook leiden tot de toepasselijkheid van de regels met betrekking tot het bemiddelingsmonopolie (artikelen 55 en 56 van de Prospectuswet). Het bemiddelen bij een openbare aanbieding van (door een andere entiteit uitgegeven) beleggingsinstrumenten is voorbehouden aan een select (limitatief in de Prospectuswet opgesomd) gezelschap, zoals kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. Dit impliceert concreet dat de tussenkomst van erkende vastgoedmakelaars en verzekeringstussenpersonen bij het aanbieden van vastgoedbeleggingsinstrumenten uitgesloten is. Dit bemiddelingsmonopolie geldt bovendien voor bepaalde aanbiedingen zonder openbaar karakter, met name voor aanbiedingen van alternatieve beleggingen met een waarde per eenheid of belegger van meer dan 100.000 euro (die dus niet prospectusplichtig zijn). Ook hier zullen dus bijvoorbeeld vastgoedmakelaars niet als tussenpersoon mogen optreden.
Onroerend goed als "financieel product" in de zin van het Transversaal KB
Het Koninklijk Besluit van 25 april betreffende bepaalde informatieverplichtingen bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten, beter bekend als het "Transversaal KB", bevat onder meer regels met betrekking tot de reclame en andere documenten en berichten die bij de commercialisering van beleggingsinstrumenten zoals bedoeld onder de Prospectuswet onder niet-professionele cliënten worden verspreid. De toepasselijkheid van deze regels staat los van het eventuele openbaar karakter van de aanbieding. Zo mogen de voordelen van het financieel product / beleggingsinstrument niet worden benadrukt zonder dat ook een correcte, duidelijke en evenwichtige indicatie van de risico's, beperkingen of voorwaarden wordt weergegeven en moeten die risico's, beperkingen en voorwaarden leesbaar zijn in een karaktergrootte die minstens identiek is aan deze van de voordelen.
De toepassing van dit KB verplicht een aanbieder om een risicolabel te vermelden in reclame met betrekking tot zijn beleggingsinstrumenten. Dat risicolabel, vergelijkbaar met het reeds bestaande Europese energielabel voor onder andere koelkasten en diepvriezers, zal variëren van risicoklasse A (met een laag risico) tot risicoklasse E (met een hoog risico). Alternatieve beleggingen zullen (net zoals aandelen) terechtkomen in de op één na meest risicovolle klasse, risicoklasse D.
Dit KB zou op 12 juni 2015 in werking treden.
Onroerend goed als "financiële dienst" in de zin van Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht
Ten slotte zijn op de aanbieding van beleggingsinstrumenten in de zin van de Prospectuswet ook de bepalingen van toepassing uit Boek VI "Marktpraktijken en consumentenbescherming" van het Wetboek van Economisch Recht, die ertoe strekken consumenten te beschermen wanneer ondernemingen hun producten en diensten aanbieden.
Het gaat onder meer om bepalingen met betrekking tot vergelijkende reclame, verkoop op afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en onrechtmatige bedingen.
Balanceren op een slappe koord
De kwalificatie van vastgoed als beleggingsinstrument brengt heel wat financieelrechtelijke verplichtingen met zich mee, waarvan aanbieders zich vaak te weinig of helemaal niet bewust zijn. Niet-naleving van deze bepalingen kan, afhankelijk van het geval, worden gesanctioneerd met strafrechtelijke en/of burgerrechtelijke sancties of administratieve geldboetes van de FSMA, en kan zelfs leiden tot de nietigheid van de inschrijvingen op de betreffende beleggingsinstrumenten.
Mogelijk is deze Mededeling een eerste indicatie van een verhoogde waakzaamheid van de FSMA in het kader van de aanbieding van vastgoedbeleggingen.