Op 17 september 2007 vond een bank run plaats op de Britse kredietinstelling Northern Rock. De beelden van de wachtrijen zijn nog steeds terug te vinden op You tube. Een gelijkaardig fenomeen deed zich voor in maart 2013 toen het duidelijk werd dat vele Cypriotische banken in een uitzichtloze situatie terecht waren gekomen en dat Europa niet van plan was hen te redden zonder interne bijdrage door de schuldeisers van de banken. Een betere bescherming van de depositohouders om zulke panieksituaties te vermijden is precies één van de mechanismes die Europa wil implementeren met de BRRD.
Inleiding
Om een bancaire paniekreactie te vermijden, proberen de Europese autoriteiten de oorzaken van de financiële crisis te identificeren en proberen ze te voorkomen dat dit opnieuw kan gebeuren. Naast de vragen rond het bestuur, het eigen vermogen en de afscheiding van de "speculatieve" activiteiten, denkt men aan mechanismen ter vermindering of eliminatie van de impliciete garantie van de Staat, die aan de belangrijkste kredietinstellingen ten goede komt. Deze garantie is het gevolg van het feit dat het faillissement van een kredietinstelling die te groot, te onderling verbonden of te complex is, de Staat nog meer zou kosten, vanwege het risico dat dit faillissement het hele economische systeem zou blokkeren, waarvan de goede werking inderdaad wordt verzekerd door het krediet- en betalingssysteem dat deze instellingen controleren.
Een van de ideeën is om binnen de activa van de kredietinstellingen de bescherming te verhogen van de deposito's van de talrijke particulieren en kleine en middelgrote ondernemingen. Dit idee van een "voorrangsrecht" ten gunste van depositohouders werd aangenomen in het voorstel van Europese richtlijn betreffende het herstel en de afwikkeling van banken (hierna de "BRRD"). Dit voorstel is eind 2013 tot stand gekomen door een akkoord tussen de Raad, de Commissie en het Europees Parlement en de definitieve goedkeuring ervan wordt verwacht voor midden april 2014 (document 2012/0150 (COD)). Dit idee werd al opgenomen in het eindverslag van de NBB van juli 2013 met betrekking tot de "structurele hervormingen van de banksector in België" (zie Eubelius Spotlights september 2013).
Kader van de BRRD
In eerste instantie zullen de kredietinstellingen of beleggingsinstellingen (hierna "instelling") over een "herstelplan" moeten beschikken (art. 5 tot 8bis), dat een overzicht moet bevatten van de middelen die zullen worden aangewend voor het herstel van de instelling in geval van aanzienlijke verslechtering van haar financiële positie.
"Afwikkelingsautoriteiten" zullen daarnaast ook "afwikkelingsplannen" moeten opstellen die gericht zijn op het oplossen van een mogelijke insolventie van een instelling. Deze plannen moeten alle moeilijkheden identificeren voor de "afwikkelbaarheid" (art. 9) en het zal mogelijk zijn om een instelling te verplichten deze obstakels te verminderen of te elimineren (art. 14 en 15). Een instelling is moeilijk "afwikkelbaar" indien de vereffening van de instelling een belangrijk negatief effect dreigt te hebben op het financiële systeem (zie art. 13 en 13bis).
Het voorstel van BRRD-richtlijn verplicht een geheel van geharmoniseerde instrumenten om de insolventie van een instelling op te vangen. Deze instrumenten hebben tot doel:
- "de continuïteit van kritieke functies [van de instelling te] garanderen";
- "significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit [te] vermijden, onder meer het voorkomen van besmetting en het handhaven van marktdiscipline";
- "overheidsmiddelen [te] beschermen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken"; en
- "deposanten die onder Richtlijn 94/19/EG vallen en beleggers die onder Richtlijn 97/9/EG vallen [te] beschermen en de gelden en activa van cliënten [te] beschermen" (art. 26.2 van het voorstel van BRRD-richtlijn).
Het mechanisme van de "bail in"
Het belangrijkste mechanisme van de afwikkeling is de "bail in" (art. 37). Dit is een oplossing die de impact van de last van een faillissement van een instelling laat absorberen door de aandeelhouders en bepaalde schuldeisers van de instelling en die op die manier de continuïteit van de instelling toelaat.
Artikel 38.1 verplicht de lidstaten om maatregelen te nemen die de afwikkelingsautoriteiten in staat stellen het kapitaal of de schulden van de instelling af te schrijven om haar "interne" redding te verzekeren. Artikel 38.2 sluit echter de afschrijving uit van door het garantiefonds ingesteld op grond van de richtlijn 94/19/EC (100.000 EUR) "gedekte deposito's", van door zekerheid gedekte schulden, van schulden verbonden aan functies die kritiek zijn voor de instelling, van interbancaire schulden op zeer korte termijn en schulden verbonden aan een deelneming in een betalingssysteem.
De artikelen 42 en 43 organiseren de volgorde van bijdrage tussen de aandeelhouders, de achtergestelde schuldeisers en de andere schuldeisers bij de bail in.
Het nieuwe voorrecht van deposito's
Het is in dit kader dat een artikel 98a werd ingevoegd in de BRRD. Deze bepaling verplicht de lidstaten om het volgende systeem op te zetten:
- "in aanmerking komende deposito's van natuurlijke personen en kleine, middelgrote en micro-ondernemingen [krijgen] een hogere prioriteit dan de vorderingen van gewone concurrente, niet-bevoorrechte crediteuren";
- "gedekte deposito's [krijgen] een hogere prioriteit dan het deel van de in aanmerking komende deposito's van natuurlijke personen en kleine, middelgrote en micro-ondernemingen dat het dekkingsniveau overschrijdt";
- "depositogarantiestelsels die zich uitstrekken tot de rechten en verplichtingen van gedekte deposanten in insolventie een even hoge prioriteit krijgen als de in punt ii) bedoelde gedekte deposito's".
De micro-, kleine en middelgrote ondernemingen worden gedefinieerd onder verwijzing naar Aanbeveling 2003/361/EC, als "ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt". De "in aanmerking komende deposito's" worden gedefinieerd onder verwijzing naar het eerste artikel van de Richtlijn 94/19/EC.
Impact van dit nieuwe voorrecht en vergelijkingspunten
Dit nieuwe voorrecht zal samen met de afwikkelingsmechanismes de impliciete garantie van de overheden ten voordele van grote banken verminderen of doen verdwijnen.
Dit nieuwe voorrecht heeft ook als gevolg dat het, de facto, de onbeschermde schulden achtergesteld maakt, omwille van de grootte van de in aanmerking komende deposito's op de balans van de banken.
Daardoor kan de kredietkost voor deze bancaire instellingen oplopen.
Dit nieuwe voorrecht kan vergeleken worden met het bestaande voorrecht onder Belgisch recht voor verzekerden (artikel 18 en 48/16 van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen), hoewel dit voorrecht is in de eerste plaats gevestigd op de representatieve activa van de technische reserves van de verzekeraar. Het kan ook vergeleken worden met het oude voorrecht van de depositohouders onder de regulering inzake private spaarkassen (Koninklijk Besluit n° 42 van 15 december 1934 betreffende de controle op private spaarkassen gecoördineerd door het Koninklijk Besluit van 23 juni 1967, en opgeheven door de Bankwet van 22 maart 1993), maar dit voorrecht werd gevestigd op bepaalde activa gevormd door de herbelegging van die spaarkassen.
Inwerkingtreding
De BRRD zal in werking treden twintig dagen na publicatie in het Publicatieblad en zal ten laatste twwalf maanden daarna moeten worden omgezet en toepasselijk zijn naar nationaal recht.
De hervorming van de bancaire regelgeving aangekondigd door de Belgische overheid bevat een bepaling die de bail in (zoals hierboven omschreven) in het Belgisch recht implementeert en die in werking moet treden in overeenstemming met de BRRD.