Eén van de meest opvallende arresten uit 2021 inzake overheidsopdrachten is het arrest Commissie t. Oostenrijk. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) behandelt hierin de problematiek van het inhuren van nog niet-bestaande – nog te bouwen – gebouwen door een aanbesteder. Het Hof van Justitie hanteert een ruime interpretatie van de uitsluiting die in artikel 28, § 1, 1° van de Overheidsopdrachtenwet is voorzien voor dit type huurovereenkomsten. Volgens die bepaling is het verwerven van rechten op bestaande gebouwen niet aan de regels inzake overheidsopdrachten onderworpen.
Feiten en argumenten Commissie
De aanbestedende overheid Wiener Wohnen sloot zonder een openbare aanbestedingsprocedure of een aankondiging van een opdracht, een huurovereenkomst voor een kantoorgebouw en ondergrondse parkeergarage. Volgens de Commissie was de uitsluiting niet van toepassing omdat het bouwwerk op maat van Wiener Wohnen zou zijn gesneden. De projectontwikkelaar zou het gebouw aan de eisen van Wiener Wohnen hebben aangepast. De eisen gesteld door Wiener Wohnen gingen, volgens de Commissie, verder dan de gebruikelijke eisen van een huurder met betrekking tot een nieuw gebouw van een zekere omvang.
Voorafgaande rechtspraak Hof van Justitie en Raad van State
De argumenten van de Commissie steunen op eerdere rechtspraak van het HvJ en van de Raad van State. De aanbesteder kan zich immers niet op de uitsluiting beroepen als de verwezenlijking van een bouwwerk in werkelijkheid een overheidsopdracht voor werken is. Dat kan het geval zijn zodra de aanbesteder maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of hij althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefent.
Concreet is na te gaan of deze eisen verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een dergelijk gebouw stelt. Die test is natuurlijk niet gemakkelijk uit te voeren. In recente rechtspraak toonde de Raad van State zich vrij streng. In het Silver Tower arrest van 23 oktober 2018 oordeelde de Raad van State nog dat een gebouw dat enkel het voorwerp van een vergunning uitmaakte als een nog niet bestaand gebouw moest worden beschouwd.
Bovendien was de Raad van State van mening dat de aanbesteder een beslissende invloed op het gebouw uitoefende, door het loutere feit dat eisen aan de locatie, toegankelijkheid en oppervlakte van het gebouw werden gesteld. De Raad hechtte weinig belang aan het feit dat het niettemin ging om een standaardkantoorgebouw dat ook zou voldoen aan de eisen van private huurders.
Beoordeling Hof van Justitie
Het HvJ is het in zijn arrest helemaal niet eens met de Commissie en de Raad van State. Voor het Hof is er slechts sprake van een beslissende invloed op het ontwerp “indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan. Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.”. Die omschrijving is veel beperkender dan wat voorheen in de rechtspraak is aangenomen.
Wanneer de geformuleerde wensen beperkt zijn tot gebruikelijke eisen van een huurder om een gebouw in overeenstemming te brengen met de wettelijke voorschriften inzake technische normen en de op de markt gebruikelijke “stand van de techniek” leidt dit dus niet tot herkwalificatie.
Interessant is ook dat het Hof een gebouw waarvan kan worden aangetoond dat de basiskenmerken reeds vastlagen vóór de overeenkomst tussen de projectontwikkelaar en de aanbesteder als een bestaand gebouw aanziet. Het Hof vereist dus niet eens dat er al een vergunning bekomen zou zijn.
Besluit
Het arrest verduidelijkt de criteria die moeten worden toegepast om een huurovereenkomst m.b.t. een niet-bestaand onroerend goed te herkwalificeren naar een overheidsopdracht voor werken. De drempel voor “beslissende invloed” vanuit aanbesteders wordt door het HvJ vrij hoog gelegd. Projectontwikkelaars hebben op basis van dit arrest veel meer mogelijkheden om gebouwen waarvan de contouren reeds zijn vastgelegd aan overheden aan te bieden. Dat is zelfs het geval indien voor die gebouwen nog geen vergunning aangevraagd of bekomen is. Aanbesteders kunnen gemakkelijker hun toevlucht tot informelere procedures van marktbevraging of mededinging nemen.
