Overheidsopdrachten: nieuwe omzendbrieven over belangenconflicten en draaideurconstructies

14 oktober 2024

In juni 2024 werden, met enkele dagen verschil, twee omzendbrieven aangenomen met betrekking tot belangenconflicten in het kader van overheidsopdrachten en draaideurconstructies:

De FOD Kanselarij van de Eerste Minister heeft een niet-genummerde omzendbrief aangenomen met als opschrift “Overheidsopdrachten - Deontologie - Belangenconflict - Draaideurconstructie (`revolving doors')” (hierna: Omzendbrief Belangenconflict).
De FOD Beleid & Ondersteuning heeft de omzendbrief nr. 735 aangenomen met als opschrift “Overzicht van maatregelen om belangenconflicten na uitdiensttreding (draaideurconstructies) in het federaal administratief openbaar ambt te voorkomen” (hierna: Omzendbrief Draaideurconstructie).

De twee omzendbrieven actualiseren en vervangen de omzendbrieven van 21 juni 2010 inzake “Overheidsopdrachten – Deontologie – Belangenvermenging – Verklaringen op erewoord” en van 5 mei 2014 inzake “Overheidsopdrachten – Belangenvermenging – Draaideurconstructie (`revolving doors').

Deze nieuwe omzendbrieven bieden de uitgelezen kans om de regeling inzake belangenconflicten in het kader van overheidsopdrachten te bekijken en de door de omzendbrieven aangebrachte verduidelijkingen te analyseren.

Belangenconflicten

Een belangenconflict is een situatie waarin het risico bestaat van oneigenlijke of niet-legitieme beïnvloeding van het algemeen belang door een ander (persoonlijk, privé of organistioneel) belang.

Het begrip “belangenconflict” betreft alle situaties waarin een persoon die op welke wijze ook met de aanbesteder verbonden is, persoonlijke belangen heeft “die geacht kunnen worden [zijn] onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de uitvoering in het gedrang te brengen” (art. 6, §1 Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten). Opdat er sprake zou zijn van een belangenconflict is het niet noodzakelijk dat er ook effectief een vertekening is van de mededinging. De loutere mogelijkheid van vertekening van de mededinging volstaat.

Belangenconflicten na uitdiensttreding (draaideurconstructie)

Een “draaideurconstructie” heeft betrekking op personeelsleden die de publieke sector inruilen voor de private sector en vice versa (“switching sides”). Het gaat in het bijzonder om situaties waarbij een ambtenaar de overstap maakt naar een organisatie in de private sector die hij voorheen reguleerde of een ambtenaar die een consultingbedrijf opricht waarbij hij de opgedane kennis en contacten bij de publieke werkgever gebruikt. Een organisatie uit de private sector kan ook sleutelfiguren uit de administratie afwerven met als enige bedoeling ze bij de administratie weg te halen.

De draaideurconstructie is een vorm van belangenconflict in de zin van artikel 6 van de Overheidsopdrachtenwet.

Het komen en gaan tussen de publieke en private sectoren creëert potentiële situaties van belangenconflict “na uitdiensttreding”. Een voormalig ambtenaar kan namelijk over vertrouwelijke informatie beschikken en dergelijke informatie doorspelen aan een inschrijver om deze een concurrentieel voordeel te laten genieten. Vertrouwelijke informatie is informatie die niet ter beschikking staat voor andere economische actoren. Een voormalig ambtenaar kan na zijn uitdiensttreding ook contact opnemen met zijn oude collega’s om vertrouwelijke informatie te bemachtigen.

Het koninklijk besluit van 18 april 2017 “plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren” schrijft in zijn artikel 51 een verbod in voor een fysieke persoon die gewerkt heeft voor een aanbestedende overheid om later tussen te komen in het kader van een overheidsopdracht die deze aanbestedende overheid plaatst, als er een verband bestaat tussen de activiteiten die deze persoon heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid enerzijds en de activiteiten in het kader van de opdracht anderzijds. Dit verbod is absoluut en is van toepassing ongeacht de gevoeligheid van de betrokken markt en/of de informatie waarover de betrokken persoon desgevallend beschikt.

Het verbod geldt gedurende een periode van twee jaar te rekenen vanaf de uitdiensttreding bij de aanbestedende overheid. Het is niet van toepassing bij overheidsopdrachten in de speciale sectoren. Het Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 18 juni 2017 “plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren” vermeldt dat dergelijke verbodsbepaling te streng zou zijn voor de arbeidsmobiliteit in de speciale sectoren, met name voor de overheidsbedrijven en de personen die genieten van bijzondere of exclusieve rechten.

De verplichtingen van de aanbestedende overheid m.b.t. belangenconflicten

Artikel 6, paragraaf 1 van Overheidsopdrachtenwet verplicht de aanbestedende overheid om de nodige maatregelen te treffen “om tijdens de plaatsing en de uitvoering belangenconflicten doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen”.

De aanbestedende overheid moet belangenconflicten aldus (i) voorkomen, (ii) onderkennen en (iii) oplossen.

De verplichting om belangenconflicten te voorkomen

De Omzendbrief Draaideurconstructie maakt melding van drie maatregelen die beogen om belangenconflicten door draaideurconstructies te voorkomen.

Ten eerste verwijst de Omzendbrief Draaideurconstructie naar een reeks wettelijke “afkoelingsperioden”. Het gaat om perioden van tijdelijk verbod voor de ambtenaar om na de uitdiensttreding te werken in bepaalde private sectoren. De Omzendbrief Draaideurconstructie vermeldt onder andere volgende verboden:

De leden van de Raad van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT) mogen geen enkel belang hebben in de ondernemingen die actief zijn op de markt van de telecommunicatie en/of de postdiensten, en noch direct of indirect, gratis of bezoldigd, voor deze ondernemingen enige functie uitoefenen of enige dienst verrichten. Die voorwaarde moet vervuld blijven gedurende de hele duur van het mandaat en één jaar na het einde ervan (art. 17, §3 wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector); en
De leden van de Kansspelcommissie mogen gedurende een termijn van vijf jaar na beëindiging van hun mandaat geen functie uitoefenen in een kansspelinrichting of enig rechtstreeks of onrechtstreeks belang, van welke aard ook, hebben in de exploitatie van dergelijke inrichting (art. 11 wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers).

Ten tweede is het mogelijk om belangenconflicten te vermijden door de informatie te beperken die wordt verstrekt aan een ambtenaar die zijn overstap naar de private sector heeft aangekondigd. De Omzendbrief Draaideurconstructie verwijst naar de omzendbrief nr. 706 van 7 juli 2022 over “hernieuwde aandacht voor het deontologisch kader voor federale ambtenaren”. Personeelsleden die van plan zijn de organisatie te verlaten, moeten hun leidinggevende op de hoogte brengen van een overstap naar de private sector waarin zij zakelijke contacten zullen hebben met de overheidsdienst.

Ten derde kan ook een geheimhoudingsplicht de risico’s op belangenconflicten vermijden of op zijn minst beperken. De risico’s op belangenconflicten houden namelijk verband met het gebruik van informatie die een ambtenaar verkrijgt tijdens zijn mandaat of, na de uitdiensttreding, via oud-collega’s. De Omzendbrief Draaideurconstructie verwijst naar verschillende regelingen:

De geheimhoudingsplicht voor rijksambtenaren voorzien in het koninklijk besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel;
De geheimhoudingsplicht voor de contractuele personeelsleden geregeld in artikel 17, 3° van de wet op de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978;
Het beroepsgeheim voor personeelsleden van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, dat expliciet ook na de uitdiensttreding geldt (wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector); en
De buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 oud BW).

De verplichting om belangenconflicten te onderkennen

Een aanbestedende overheid heeft de verplichting om redelijke maatregelen te nemen om situaties van belangenconflicten te onderkennen. Daarvoor moet de betrokken overheid informatie opvragen bij haar personeelsleden en de inschrijvers.

Inschrijvers die succesvol willen deelnemen aan een overheidsopdracht moeten het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) invullen, of het Document van voorlopig bewijs (DVB) als onderdeel van de gunning van concessies. In deze twee documenten moet de inschrijver melding maken van een belangenconflict dat zich zou voordoen als gevolg van zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure. Op deze manier dragen de verplichtingen die rusten op inschrijvers ook bij tot de naleving van de verplichting om eventuele belangenconflicten te onderkennen.

Opdat belangenconflicten zouden voorkomen worden, moet een aanbestedende overheid haar deontologisch kader of deontologische code ter beschikking stellen van de kandidaten en inschrijvers, en in de opdrachtdocumenten wijzen op het bestaan van de regels inzake draaideurconstructies. Op deze manier kunnen kandidaten en inschrijvers deelnemen aan de controle op de naleving van de regels.

Wat de verplichtingen betreft van de personeelsleden van de administratie, herneemt de Omzendbrief Belangenconflict de volgende maatregel uit de Omzendbrief van 21 juni 2010: eenieder die belast is met taken in het kader van de gunning van, of het toezicht op de uitvoering van overheidsopdrachten, moet een schriftelijke verklaring afleggen waarin hij bevestigt kennis te hebben genomen van artikel 6 van de Overheidsopdrachtenwet. Deze schriftelijke verklaring wordt iedere twee jaar hernieuwd, zodat de personen zich opnieuw bewust worden van het feit dat een belangenconflict te allen tijde verboden is. De Omzendbrief Belangenconflict geeft een aantal voorbeelden van geviseerde personeelsleden: de verantwoordelijke van een aankoopdienst van een beleidscel of een secretariaat van een minister, de verantwoordelijke van een aankoopdienst van een FOD, een ministerieel kabinet of een ministerie dat desgevallend – via delegatie – beslissingsbevoegdheid heeft, de auteur van het bestek, het uitvoerend personeel van een aankoopdienst dat toegang heeft tot de inhoud van aanvragen tot deelneming en offertes, enz. Deze verklaring is evenwel niet vereist indien louter uitvoerende taken worden verricht die geen beoordelingsbevoegdheid, noch kennisname van vertrouwelijke gegevens impliceren, en die dus weinig gevaar op belangenconflict inhouden.

Volgens de Omzendbrief Belangenconflict moeten personeelsleden die zich in een toestand bevinden waarbij derden redelijkerwijze van oordeel kunnen zijn dat ze zich in een toestand van belangenconflict kunnen bevinden, zonder dat dit effectief zo is, een verklaring afleggen, waarin zij verklaren geen effectief belangenconflict te hebben en dit onverminderd de verplichtingen die voortvloeien uit de bepalingen van het artikel 6 Overheidsopdrachtenwet. Zij verschaffen daarover de nodige toelichting. Deze nieuwe verplichting zou in de praktijk moeilijk toepasbaar kunnen blijken, aangezien het voor de betrokken personeelsleden niet altijd een sinecure zal zijn om te beoordelen of ze zich in een situatie bevinden die als een belangenconflict zou kunnen worden opgevat.

Naast deze verplichting die rust op een personeelslid dat potentieel in een situatie van belangenconflict zit, voegt de Omzendbrief Belangenconflict ook een informatieverplichting in voor elk personeelslid dat denkt dat er sprake is van een risico op belangenconflict. Het deontologisch kader van de personeelsleden van het federaal administratief openbaar ambt bepaalt dat de personeelsleden hun leidinggevende onmiddellijk op de hoogte moeten brengen indien er (mogelijk) sprake is van een belangenconflict.

De verplichting om belangenconflicten op te lossen

Tot slot zijn aanbestedende overheden verplicht om belangenconflicten op te lossen, in het bijzonder deze die zijn ontstaan door een draaideurconstructie.

In het geval van een “klassiek” belangenconflict, d.w.z. het bestaan van een belangenconflict in hoofde van een persoon die verbonden is met de aanbestedende overheid, wordt de oplossing over het algemeen gevonden in het uitsluiten van deze persoon van alle activiteiten en beslissingen met betrekking tot de betrokken ondernemer. De Omzendbrief Belangenconflict vermeldt nog andere maatregelen die soelaas kunnen bieden om op positieve en actieve wijze het al dan niet schijnbare belangenconflict op te lossen:

het personeelslid verzoeken zijn privébelang af te bouwen of er afstand van te doen;
de toegang van het personeelslid tot bepaalde informatie beperken;
de opdrachten en bevoegdheden van het personeelslid herdefiniëren; of
het personeelslid verzoeken de functies die hij als privépersoon uitoefent, neer te leggen.

Als het belangenconflict wordt veroorzaakt door een draaideurconstructie, moet de aanbestedende overheid eisen dat haar voormalige personeelslid dat thans actief is bij een inschrijver of kandidaat zich onthoudt van elke tussenkomst in de betrokken plaatsingsprocedure. Het behoeft geen betoog dat het zeer moeilijk is voor de aanbestedende overheid om de naleving van een dergelijk verbod te controleren.

Een inschrijver of kandidaat die dit verbod in de wind slaat, kan (i) door de aanbestedende overheid, in elk stadium van de plaatsingsprocedure, uitgesloten worden op grond van artikel 69, eerste lid, 5° Overheidsopdrachtenwet, of (ii) zijn offerte verworpen zien worden omdat de tussenkomst van de persoon die zich in een situatie van belangenconflict bevindt een handeling is die de normale mededinging kan vertekenen en verstoren.

De Omzendbrief Belangenconflict bepaalt dat wijzigingen van de samenstelling van het personeelsteam dat ter beschikking wordt gesteld voor de uitvoering van de opdracht, worden geacht geen aanleiding te geven tot wijziging van een essentieel element van de offerte, voor zover deze wijziging een rechtstreeks gevolg is van de maatregelen die gericht zijn op het oplossen van belangenconflicten of situaties van voorafgaande betrokkenheid, en op voorwaarde van volledige toepassing van de principes van gelijke behandeling en transparantie. Dit is om te voorkomen dat een situatie van voorafgaande betrokkenheid of een belangenconflict, en met name het geval van draaideurconstructies, waardoor de inschrijver wordt gebracht tot een wijziging van de samenstelling van dit personeelsteam, systematisch aanzien zou worden als een niet-toegelaten aanpassing van de offerte. De inschrijver moet immers de mogelijkheid worden geboden om aan een problematische situatie te verhelpen, met name door wijzigingen in de samenstelling van zijn personeelsteam, zodat de ingrijpende maatregel van de uitsluiting vermeden kan worden. Het duidelijke en onvoorwaardelijke standpunt in de omzendbrief is opmerkelijk. Het is namelijk niet uitgesloten dat een wijziging van de samenstelling van het personeelsteam in de praktijk toch zorgt voor de wijziging van een essentieel element van de offerte. Als de betrokken onderneming wordt gekozen omwille van de specifieke expertise van een van leden, en dat lid moet zich vervolgens terugtrekken, dan zal een dergelijke situatie a priori een wijziging impliceren van een essentieel element van de offerte.

Indien de aanbestedende overheid het door de draaideurconstructie gecreëerde belangenconflict niet onderkent en/of voorkomt, kan de gunningsbeslissing door de Raad van State nietig worden verklaard, indien wordt aangetoond dat de betrokkenheid van de voormalige overheidsambtenaar daadwerkelijk tot concurrentievervalsing heeft geleid (RvS 8 december 2021, nr. 252.358; RvS 15 september 2016, nr. 235.776; RvS 2 februari 2018, nr. 240.652). Deze in concreto beoordeling staat in contrast met het absolute verbod voor elke persoon in een situatie van belangenconflict om deel te nemen aan de betreffende plaatsingsprocedure.

Als tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht blijkt dat de gekozen inschrijver op de hoogte was van de belangenconflictsituatie en de aanbestedende overheid niet op de hoogte werd gebracht, dan kan een sanctie worden opgelegd overeenkomstig artikel 49 van het Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (ambtshalve maatregel of uitsluiting).