Actuellement, les possibilités de distinguer des produits ou des services les uns des autres par le biais d'une marque sont presque illimitées. Les entreprises n'utilisent plus exclusivement des mots ou des logos pour distinguer leur produits ou services, mais recourent de plus en plus aux formes, emballages, couleurs ou sons (ce qu'on appelle les « signes non traditionnels »). Dans ce contexte, il faut se poser la question de savoir si ces signes non traditionnels peuvent être enregistrés comme marque. Nous analysons brièvement les deux obstacles principaux à l'enregistrement des signes non traditionnels comme marque.
Le caractère distinctif
Un signe doit avoir un caractère distinctif pour qu'il soit susceptible d'être enregistré comme marque. En d'autres termes, le signe doit permettre au public d'identifier les produits ou les services d'une entreprise comme provenant d'une entreprise déterminée et de les distinguer de ceux d'autres entreprises. Un signe possède un caractère distinctif en lui-même ou par l'usage (« l'acquisition par l'usage »). Si un signe est dépourvu de caractère distinctif, l'office des marques refusera la demande d'enregistrement du signe pour des motifs absolus.
Bien que les signes non traditionnels puissent théoriquement posséder un caractère distinctif, la pratique démontre que ces signes sont souvent incapables de remplir cette condition. Le consommateur moyen n'a pas l'habitude de déterminer l'origine des produits ou des services sur la base d'un signe non traditionnel. En outre, un droit de marque exclusif sur des couleurs courantes, des emballages courants ou des formes courantes peut former un obstacle à la concurrence.
Les demandes d'enregistrement de marque pour la couleur jaune de Telenet, pour la forme d'un paquet de cigarettes ou pour la forme d'une bouteille de Coca-Cola sans rainures ont ainsi été rejetées sur base de ce motif de refus.
La jurisprudence de la Cour de justice accepte qu'une forme ou un emballage puisse avoir un caractère distinctif en lui-même s'il se distingue de manière significative de la forme habituelle utilisée dans le secteur concerné. Selon la Cour de justice et le Tribunal de l'Union européenne (ci-après « le Tribunal »), les couleurs peuvent également avoir un caractère distinctif lorsque la couleur est inhabituelle ou remarquable pour les produits ou services en question ou lorsqu'une couleur n'est pas simplement un élément décoratif des produits ou services.
Le résultat technique
Un autre motif courant de refus pour les signes non traditionnels est la règle selon laquelle la demande de marque doit être refusée si la forme ou une autre caractéristique est exclusivement (i) imposée par la nature même du produit, (ii) nécessaire à l'obtention d'un résultat technique, ou (iii) donne une valeur substantielle au produit (articles 2.2bis.1,e) CBPI et 7.1.e) du Règlement sur la marque de l'Union européenne).
Les enregistrements de marque pour la forme de la chaise haute Tripp-Trapp, pour la forme d'une brique Lego et pour la forme du haut-parleur Beolab 8000 de Bang & Olufsen ont déjà été refusés ou annulés sur la base de ce motif d'exclusion.
Le motif d'exclusion n'est pas toujours facile à appliquer. Cela ressort, par exemple, d'une décision récente du Tribunal concernant la marque composée de la forme du Rubik's Cube (T-601/17) :
