Dans un arrêt du 17 décembre 2012 la cour d'appel de Gand a jugé que la clause de non-concurrence qui interdit à une partie d'exercer des activités concurrentes pendant 17 ans est nulle. La Cour d'appel de Gand a ainsi estimé que le juge ne peut réduire la clause de non-concurrence, quand bien même les parties auraient expressément convenu que les clauses qui excèdent les limites légales ne sont pas nulles mais qu'elles doivent être réduites de plein droit au maximum autorisé par la loi. Dans un arrêt du 23 janvier 2015, la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Gand et jugé que le juge est compétent pour réduire une clause de non-concurrence.
Alors que les limites des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail et les contrats d'agence commerciale sont déterminées par la loi, tel n'est pas le cas dans les autres contrats (tels que contrats de management, de consultance ou d'acquisition d'entreprise). Même en dépit de limitations légales spécifiques en la matière, il est généralement admis qu'une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps, l'espace et en ce qui concerne les activités visées.
Les lignes directrices de la Commission européenne relative aux "restrictions accessoires" ("ancillary restraints") peuvent fournir des indications à cet égard. Celles-ci énoncent qu’une clause de non-concurrence n’excédant pas les trois ans est licite lorsque du savoir-faire (know how) et du goodwill sont transférés, alors que cette clause ne peut excéder deux ans lorsque seul le goodwill est cédé. La commission européenne a également fixé des critères spécifiques pour la limitation dans l'espace et des activités visées par la clause.
Une clause de non-concurrence qui n'est pas limitée dans le temps, dans l'espace ou en ce qui concerne les activités visées, est réputée contraire à liberté de commerce et d'industrie, consacrées dans le Décret D'Allarde. Celles-ci ont récemment été intégrées aux articles II.3 et II.4 du Code de droit économique. La liberté de commerce et d'entreprise sont d'ordre public. Toute violation doit être sanctionnée de nullité absolue.
Auparavant, la Cour de cassation a déjà jugé qu'une clause de non-concurrence dans un contrat de travail dont les modalités excèdent les limites légales est nulle, sans possibilité pour le juge de modérer la clause. Il n'était toutefois pas certain que la Cour de cassation était du même avis en ce qui concerne les clauses de non-concurrence qui ne font pas l'objet d'une législation spécifique.
Dans la cause qui a conduit à l'arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 2015, les parties avaient convenu une clause de non-concurrence qui interdisait au cédant d'une entreprise de continuer à exercer ou de développer une activité concurrente pendant 17 ans. La cour d'appel de Gand a jugé que cette durée était "particulièrement longue" et que la clause était nulle par conséquent. La Cour a encore précisé que la nullité était absolue, ce qui empêchait toute modération par le juge.
Dans son arrêt du 23 juin 2015, la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Gand. La Cour de cassation a attiré l'attention sur le fait que les parties avaient expressément convenu que les clauses qui excèdent les limites légales ne seraient pas nulles, mais qu'elles seraient réduites de plein droit au maximum autorisé par la loi. Le juge qui est appelé à statuer sur la validité d'une clause de non-concurrence qui n'est pas soumise à une législation spécifique doit par conséquent réduire au maximum autorisé par la loi. Il faut toutefois que les parties aient expressément prévu cette possibilité dans le contrat.