Le 31 juillet 2019, la directive 2019/1151 est entrée en vigueur. Il s'agit de la plus récente directive européenne en matière de sociétés. Avec cette directive, l'Europe va quelques pas plus loin vers la digitalisation et de la modernisation du droit des sociétés dans ses Etats membres. L'innovation la plus remarquable concerne l'obligation pour les Etats membres de prévoir la possibilité d'une constitution complètement en ligne, c'est-à-dire sans que le fondateur ait à quitter l'écran de son ordinateur, au moins pour certaines formes de sociétés (pour la Belgique, la SRL). La transposition doit entrer en vigueur au plus tard le 1er août 2021. Cela signifie-t-il la fin de la visite obligatoire chez le notaire ?
Modernisation et digitalisation du droit des sociétés
La directive 2019/1151 (la « Directive ») adoptée par le Parlement européen le 20 juin 2019 et entrée en vigueur le 31 juillet 2019, est la première de deux directives du « company law package ». La Directive vise à promouvoir l'utilisation d'outils et de processus numériques dans le cadre du droit des sociétés. Les Etats membres ont jusqu'au 1er août 2021 (ou en cas de difficultés particulières, jusqu'au 1er août 2022) pour transposer la directive en droit national.
La promotion des outils et processus numériques dont la Directive parle comporte trois aspects différents :
- la possibilité de dépôt et de consultation en ligne des actes et informations sur les sociétés,
- la possibilité de constitution de certaines formes de sociétés entièrement en ligne, et
-
la possibilité d'immatriculation des succursales entièrement en ligne.
Dépôt et consultation en ligne des actes et informations sur les sociétés
Actuellement, il existe des différences importantes entre les Etats membres pour ce qui est des informations sur les sociétés qui sont disponibles via un registre électronique. Ces différences ne se manifestent pas seulement au niveau de la quantité d'information qui est reprise dans le registre électronique, mais aussi au niveau des frais associés à la consultation de celui-ci.
Afin de parvenir à une certaine uniformité entre les Etats membres, la Directive impose désormais quelques exigences minimales. Ainsi, la Directive énonce :
- que les actes et indications soumis à publicité doivent pouvoir être déposés en ligne en vue d'être inclus dans le registre électronique ; et
- lesquels de ces actes et informations doivent pouvoir être consultés gratuitement.
En outre, la Directive prévoit également un système d'échange d'informations entre les registres des différents Etats membres qui sera élaboré sur la base du système existant d'interconnexion des registres.
Constitution de sociétés en ligne
Bien que le dépôt et la consultation en ligne des actes et d'informations sur les sociétés soient sans aucun doute des pas importants dans la direction de la digitalisation du droit des sociétés, c'est surtout la constitution électronique des sociétés prévue dans la Directive qui mérite l'attention.
En particulier, la Directive énonce que les Etats membres devront veiller à ce qu'au moins les formes de sociétés énumérées dans une liste non-exhaustive en annexe à la Directive puissent être entièrement constituées en ligne, sans que les fondateurs aient à se présenter en personne devant tout organe, autorité ou personne.
En d'autres termes, la Belgique doit rendre possible de réaliser le processus de constitution complet depuis son ordinateur, au moins pour la SRL.
Cette innovation s'explique par la crainte qu'une visite physique obligatoire, par exemple chez le notaire, et les frais de déplacement qui y sont associés, pourraient décourager les potentiels fondateurs de start-ups de constituer une société (étrangère). Ce n'est d'ailleurs pas la première fois que l'Europe, qui attache une grande importance à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services, souhaite introduire la constitution électronique de sociétés. Une telle constitution électronique était également prévue pour la Societas Unius Personae, une forme de société européenne qui n'a jamais vu le jour.
Pour encore faciliter la constitution de sociétés (étrangères), les Etats membres doivent mettre à disposition en ligne des modèles d'actes constitutifs pour les formes de sociétés concernées. Les fondateurs potentiels peuvent ainsi choisir de constituer leur société sur base de ce modèle ou sur base d'un acte constitutif qu'ils ont eux-mêmes taillé sur mesure.
Immatriculation des succursales en ligne
Pour l'immatriculation des succursales de sociétés qui sont régies par le droit d'un autre État membre, la Directive prévoit également que les États membres doivent veiller à ce que cette procédure d'immatriculation puisse se dérouler entièrement en ligne sans aucune obligation pour les demandeurs de se présenter en personne devant tout organe, autorité ou personne mandaté.
La ratio legis est ici la même que pour la constitution de sociétés en ligne : le législateur essaie également de diminuer les coûts, le temps et les charges administratives liés à l'immatriculation de telle façon que les (plus petites) sociétés ne se sentent pas freinées à immatriculer une succursale dans un autre Etat membre.
Qu'advient-il du notaire?
La digitalisation du droit des sociétés poursuivie par la Directive, en particulier par l'introduction de la possibilité de constitution en ligne d'une SRL, soulève des questions importantes quant au rôle futur des notaires. Il ressort en tout cas du texte de la Directive que le système actuel, selon lequel une visite physique chez le notaire est toujours obligatoire pour constituer une société à responsabilité limitée, ne pourra plus être maintenu.
Suivant la Directive, la présence physique du fondateur ne pourra plus être exigée que dans des cas où cela est justifié par des motifs d'intérêt public. C'est par exemple le cas quand il est suspecté que le fondateur commet une usurpation ou une falsification d'identité ou qu'il ne dispose pas de la capacité juridique ou du pouvoir de représentation d'une société nécessaire.
Ces motifs d'intérêt public doivent être examinés au cas par cas. La visite obligatoire chez le notaire ou auprès de toute autre instance ne peut donc pas être exigée systématiquement. En outre, le contrôle de l'identité ou de la capacité juridique ne doit pas nécessairement avoir lieu par la comparution en personne mais peut aussi bien se passer par vidéoconférence.
Le fait que la visite physique chez le notaire soit ainsi limitée à des cas exceptionnels, ne change pas le fait que le notaire peut encore avoir un rôle important à jouer même après la digitalisation. La digitalisation du droit des sociétés poursuivie par la Directive tente en effet de ne pas porter atteinte aux prérogatives qu'ont actuellement les notaires. La Directive offre au législateur la souplesse nécessaire pour impliquer les notaires dans le traitement (de certains aspects) des demandes en ligne de constitution des sociétés et d'ouverture des succursales ou dans le dépôt en ligne des actes et d'informations.
