MiFID II interdit en règle la perception d'un inducement à l'occasion de la prestation d'un service de conseil indépendant et de gestion de portefeuille. L'inducement reste permis à certaines conditions dans les autres cas. MiFID II complète et clarifie les obligations d'information concernant les couts et frais liés aux services d'investissement.
Contexte
La Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE ("MiFID II"), doit être transposée par les Etats membres au plus tard le 3 juillet 2016 en vue de son application dans les États membres à partir du 3 janvier 2017. Une série de textes européens de "niveau 2" sont encore attendus. L'ESMA (autorité européenne des marchés financiers) a publié, le 19 décembre 2014, un avis technique dans le but d'assister la Commission dans la rédaction de ces directives d'exécution de MiFID II.
La directive MiFID II a apporté un nombre important de modifications à la directive MiFID I. Parmi ces modifications, celles relatives aux "inducements" et à la transparence sur les coûts et frais constituent des changements non-négligeables.
Le législateur belge semble cette fois-ci ne pas être pressé de transposer ces nouvelles règles.
Modification du régime applicable aux inducements
La modification principale, à l'égard du régime des inducements, apportée par MiFID II est l'introduction d'une interdiction partielle des rétrocessions. L'article 24, paragraphes 7 et 8 de MiFID II énonce que les commissions ou avantages fournis par un tiers sont en règle interdites en ce qui concerne les activités de "conseil indépendant" ou de gestion de portefeuille. Lorsque de telles commissions ou avantages sont fournis, il y a obligation de reverser intégralement et immédiatement les sommes ou avantages perçus au client.
Les règles applicables aux activités autres que celles de "conseil indépendant" ou de gestion de portefeuille n'ont pas fait l'objet d'une modification substantielle par MiFID II. La règle de l'article 26 la directive d'exécution de MiFID I, légèrement adaptée, est reprise à l'article 24, § 9, MiFID II.
L'article 24, § 9, de MiFID II prévoit que sont, en principe, interdites les rémunérations versées à une partie autre que le client par une entreprise offrant des services d'investissement en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou d'un service auxiliaire. Ces rémunérations sont toutefois conformes lorsque les critères cumulatifs suivants sont rencontrés:
- La rémunération doit avoir pour objet d'améliorer le service concerné au client,
- Elle ne doit pas nuire au respect de l'obligation de l'entreprise d'investissement d'agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle au mieux des intérêts de ses clients, et
- Le client doit être clairement informé de l'existence, de la nature et du montant du paiement ou de l'avantage avant que le service d'investissement soit fourni.
Comme sous le régime de l'article 26 la directive d'exécution de MiFID I, ces règles sont applicables aux commissions et avantages qui sont fournis par l'entreprise d'investissement à un tiers à l'occasion de la prestation d'un service d'investissement pour son client.
Régime de la transparence des coûts
L'article 33 de la directive d'exécution de MIFID I (Directive 2006/73/CE), transposé en droit belge à l'article 13 de l'A.R. du 3 juin 2007, impose aux entreprises d'investissement de fournir aux clients de détail des informations sur les coûts et frais liés, notamment sur le prix total à payer en rapport avec l'instrument financier ou le service d'investissement ou auxiliaire.
L'article 24, §4, c), de MIFID II clarifie les dispositions existantes et impose de nouvelles exigences. Le régime actuel laisse en effet subsister certaines zones d'ombre, notamment en ce qui concerne l'identification précise des coûts et frais liés concernés par l'obligation de transparence. Ces ambiguïtés ont favorisé l'émergence de pratiques différentes dans le secteur qui rendent plus difficile la bonne compréhension de l'investisseur de détail.
Champ d'application étendu aux investisseurs professionnels et aux contreparties éligibles
Dans son avis technique de décembre 2014, l'ESMA propose d'étendre l'obligation de transparence des frais et coûts liés aux investisseurs professionnels et aux contreparties éligibles. Ceux-ci auront toutefois la faculté de renoncer à cette information (opt-out), sauf lorsque l'entreprise fournit des services de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement ou, plus généralement, lorsque le produit financier concerné est composé d'instruments dérivés.
Les coûts et frais liés à divulguer – précisions
L'entreprise d'investissement doit divulguer tous les coûts et frais liés se rapportant aux services d'investissement et services auxiliaires, ainsi que, le cas échéant, à l'instrument financier lorsque celui-ci a été "recommandé auprès du client ou commercialisé auprès de lui". L'ESMA prône une interprétation large de ces termes, qui devraient en tout cas viser les conseillers en investissement et les gestionnaires de portefeuille. De manière générale, l'ESMA estime qu'une entreprise doit divulguer les coûts et frais liés à un instrument financier même lorsqu'elle est déjà tenue d'informer le client sur les coûts de l'instrument financier en vertu d'autres législations européennes (on songe notamment au KID de la directive UCITS et le KIID du règlement PRIIPS). À cet égard, le considérant 78 de MiFID II précise que l'entreprise d'investissement peut, dans le cadre de ses obligations sous MIFID II, se fier aux informations contenues dans ces autres documents d'information, pour autant qu'ils dévoilent tous les frais et coûts liés à l'instrument. Tel ne semble toutefois pas être le cas, notamment en ce qui concerne les coûts de transaction dans le KIID.
Seules donc les entreprises qui ne sont pas déjà tenues de fournir un document d'information au client et qui ne recommandent ou commercialisent pas effectivement l'instrument financier, seront exemptées de divulguer les frais et coûts liés à l'instrument concerné.
Lorsque plusieurs entreprises d'investissement fournissent des services au client, une entreprise doit intégrer les frais et coûts liés aux services de ces autres entreprises lorsqu'elle a recommandé, commercialisé ou d'une autre manière orienté le client vers ces autres entreprises. Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un gestionnaire de portefeuille oriente le client vers un tiers dépositaire (custodian) ou le choisit pour son compte.
Totalisation des frais et coûts liés et l'effet cumulatif sur le rendement
Tous les frais et coûts liés aux services d'investissement, aux services auxiliaires et aux instruments financiers imposés par l'entreprise (et le cas échéant d'autres entreprises) doivent être totalisés en sorte que le client puisse comprendre l'effet cumulatif sur le rendement de son investissement. Cette totalisation devrait en principe s'exprimer par un montant unique en espèces et en pourcentage. S'il le client le souhaite, l'entreprise doit toutefois pouvoir fournir une ventilation par poste. La directive autorise les Etats-Membres à élaborer des formes standardisées, mais la totalisation des coûts devra toujours être personnalisée par client.
Pour que le client puisse pleinement saisir l'effet cumulatif sur le rendement, l'entreprise d'investissement devra en outre fournir au client une illustration détaillée, sous forme de graphique, de tableau ou de rapport, qui permet entre autres de comprendre cet effet cumulatif et de montrer l'évolution et les fluctuations attendues de ces coûts.
Timing de l'information
L'information sur l'ensemble des frais et coûts liés doit être fournie en temps utile avant la fourniture des services pour permettre au client d'apprécier l'opportunité de ses choix d'investissement. À ce stade, l'entreprise peut fournir une information générique sur les coûts et frais liés à l'instrument financier, pour autant que les frais et coûts liés soient représentatifs de ceux qui le client devrait réellement supporter. L'information relative aux services d'investissement ou auxiliaires doit être personnalisée.
Lorsque l'entreprise a une relation d'affaire avec le client, les informations sur les frais et coûts liés doivent être fournies régulièrement, au moins une fois par an, pendant toute la durée de l'investissement. Cette information doit être entièrement personnalisée. La directive d'exécution de MIFID I prévoit déjà certaines obligations de reporting ex post pour certains services d'investissement continus: exécution d'ordres, gestion de portefeuille et détention d'instruments financiers et fonds de clients. Celles-ci pourront servir de base pour les nouvelles exigences sous MIFID II. Une nouvelle disposition devra en revanche être créée pour les conseillers en investissement en relation d'affaire.